• “Anayasa Mahkemesi’nin yetki ve görev alanına tecavüz edilerek alınan bir karar yok hükmündedir. Onun için o karar kapsamında yer alan suç duyurusu da yok hükmündedir.”
• “Milli irade, iktidar ve muhalefetin bir araya gelmesiyle kendini ortaya koyabilir. Millilik kimsenin tekelinde olmadığı gibi hukuksuzluğun payandası olarak da kullanılamaz.”

Anayasa hukukçusu Prof Dr Korkut Kanadoğlu, Cumhuriyet’in sorularını yanıtladı. 

• Yargıtay Can Atalay hakkında ihlal kararı veren AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulundu. Yorumunuz nedir?

Bu karar Cumhuriyet'in 100. yılına geldiğimiz bir tarihte yargı adına kötü bir örnek oluşturdu. Bir yüksek mahkeme, anayasal sınırlarını aştı. Çok sayıda anayasa hükmünün ihlal edildiği bir olayı yaşıyoruz. Buna anayasaya aykırılıklar manzumesi diyebiliriz.

• Yargıtay hangi hakları ihlal etti?

Önce milletvekilinin seçilme hakkı. Yurttaşların Meclis’te temsil edilmelerini sağlayan seçme hakları. Yine milletvekilinin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ihlal edildi. Buna bağlı olarak AYM kararlarının bağlayıcılığını düzenleyen anayasa hükmü. Anayasayı

nihai yorumlama yetkisine sahip olan AYM kararı üzerinden anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi. Saymakla bitmeyecek kadar çok ama özünde cumhuriyetin temel nitelikleri olan demokratik, insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olma özelliği ihlal edildi. Anayasanın korunmasının güvencesi olan bireysel başvuru kurumunun da içi boşaltıldı.

• Bunu biraz açar mısınız?

Bireysel başvurunun iki işlevi var. Biri kişinin subjektif haklarının korunması. O hakların korunmadığını gördük. İkinci olarak temel hak eksikliğinin ortaya çıktığı alanda diğer mahkemeleri denetleme işlevi ortadan kalktı. Böylelikle standart bir temel hak korunmasına ilişkin gelecekteki beklenti de zedelendi. Bütün bunlara baktığımızda, süreç Yargıtay tarafından anayasanın askıya alındığı bir yargı skandalı olarak nitelendirilebilir.

• ‘AYM ile Yargıtay arasında üstünlük ilişkisi yoktur’ iddialarına ne dersiniz?

Anayasamıza göre her ikisi de yüksek mahkeme ama konumları farklı. Anayasayı yorumlama yetkisi AYM’nindir. AYM’nin kararları diğer tüm organları, bu bağlamda yüksek mahkemeleri de bağlar. O zaman kararlarının etkisi açısından üstün olan AYM’dir. Yargıtay ise günlük yaşam ilişkilerini düzenleyen yasaları uygular, yorumlar. Burada görev alanları açısından bir çatışma yaşandı. Görev alanları itibariyle Yargıtay kendi görev alanına girmeyen, anayasanın yorumuna, siyasi hayatın işleyişine dair alana girerek AYM’nin yetkisine tecavüz etti.

• Peki AYM’nin yanlış karar verme ihtimali yok mu?

AYM’nin yanlış karar verme ihtimali var. Ama söylememiz gereken şey şu: iç hukukta AYM kararları hem şekli hem maddi açıdan kesin hüküm niteliğindedir. Bunun anlamı hiçbir mahkeme Yargıtay dahil AYM’nin kararını değerlendiremez, değiştiremez. Onun yerine geçerek karar alamaz.

Bu şekilde AYM’nin yetki ve görev alanına tecavüz edilerek alınan bir karar yok hükmündedir. Onun için o karar kapsamında yer alan suç duyurusu da yok hükmündedir.

‘TARTIŞMAK BİLE ABESLE İŞTİGAL’

• O zaman bu suç duyurusunun sonucu ne olur?

Bunu tartışmak bile hukuken abesle iştigal. Çünkü hukuken yok hükmünde olan bir suç duyurusunun nereye evrileceğini tartışmak bile bence bizi Yargıtay’ın istediği konuma çeker. Yani çok net, bu suç duyurusu yok hükmünde.

• AYM’nin kararı yanlış ise ne yapılır?

Eleştirilir ama yargı da buna uymak zorundadır. AYM’nin kararıyla iç hukuk yolu tükendikten sonra AİHM’de sözleşmeye aykırılık iddiasında bulunulabilir ama iç hukukta dediğim gibi nihai karar verme yetkisi, anayasanın sözünü söyleme yetkisi AYM’ye ait.

• Suç duyurusunun dilini nasıl yorumlarsınız?

Suçlayıcı. Öncelikle AYM’yi itham ediyor. Ondan sonra da TBMM'nin yapması gerekenleri yanlış bir doğrultuda gösteriyor. TBMM’nin aslında AYM kararında belirtildiği gibi anayasanın 14. maddesi kapsamındaki suçların neler olduğunu bir yasayla somutlaştırması gerek. Bütün bu sorunu çözecek belki de en iyi formül bu. Ama yasama organı bunu yapmıyor. Yargıtay da bunu talep edeceğine ‘Ben zaten anayasayı yorumlarım’ diyerek kendi görüşüne uygun bir şekilde davranılmasını talep ediyor. Aslında yargısal aktivizm yapan AYM değil Yargıtay. Burada bence bilinçli bir kriz çıkarıldı. Yargıtay’ın dili gerçekten klasik üslubunun dışında. Gerekli gereksiz yayımlanmamış yüksek lisans tezlerine

yapılan atıflarla akademik bir hava kazandırılmak istenmiş. Ama içeriğine baktığımızda çok net bir anayasaya aykırılık var. Anayasanın 153. maddesindeki AYM kararlarının Yargıtay’ı da bağlayıcı olduğuna ilişkin hükmün nasıl aşılabildiğine ilişkin herhangi bir açıklama yok. Dolayısıyla burada aslında anayasa hukuku açısından tartışmalı bir konu yok. Burada bana kalırsa Yargıtay tarafından yaratılmış anayasal bir bir kriz var ve bu krizden de beslenmek isteyen, bunu siyasete tahvil etmek isteyen bir siyasi iktidar var.

• Peki bu suç duyurusunu hazırlayan Yargıtay üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunabilir mi?

Tabii ki bulunabilir.

• Kim bulunur?

Tüm yurttaşlar, zaten barolar bu konuda girişimde bulunuyor. Yurttaşlar kendi görev alanını aşan, en azından görevini kötüye kullanan Yargıtay üyelerine ilişkin suç duyurusunda bulunabilir. Hatta bunu daha da ileri götürebiliriz. Çünkü burada çok sayıda anayasaya aykırılığa yol açan, anayasanın yargıya ilişkin hükümlerinin uygulanmasını bir nevi engelleyen Yargıtay üyelerine karşı daha farklı maddelerin de ceza kanunu çerçevesinde işletilmesi mümkün olabilir.

• Ne gibi?

309. madde gibi. Anayasayı ihlal başlığını taşıyan, anayasal düzenin işleyişine engel olma suçunu düzenleyen madde kapsamında da değerlendirilebilir. Çünkü o kadar çok anayasa hükmü ihlal edildi ki kurumların işlemediği, çöktüğü izlenimini veren bir sonuç doğurdu bu suç duyurusu girişimi, bunun bir yaptırımı olmalı.

• Suç duyurusu olmadan harekete geçilemez mi?

Savcılar da harekete geçebilir. Aslında şu var burada AYM’nin bağımsızlığını tehdit eden bir sonuç ortaya çıkıyor. AYM’nin işlevsizleştirilmesine, bireysel başvuruya ilişkin yetkilerini kullanmasını önlemeye yönelik bir müdahale var burada. Bunların hepsini bir araya getirdiğimiz zaman yargıda bir kara leke oluşuyor. Onun için yargıda yaşanan bir hukuk skandalından söz edebiliriz.

• AYM'nin kapatılma ihtimali olur mu?

AYM’nin kaldırılmasına yönelik bir girişim olacağını düşünmüyorum. Çünkü burada kurumları kendi işlevlerinin dışına çıkarıp iktidara hizmet eder bir noktaya getirme çabasını görüyoruz. Böylece kurum işlemez hale getirilir ve siyasi iktidarın görevde kalmasını sağlamanın bir aracına dönüştürülür. Bu tür bir uygulamaya biz popülist anayasacılık diyoruz. Popülist anayasacılığın örneklerinde bu popülist iktidarlar kendi siyasi ajandasına uymayan kurumları etkisiz hale getiriyorlar.

POLONYA ÖRNEĞİ

Bunun Polonya'da örneğini yaşadık. Polonya'daki iktidar özgürlükçü kararlar veren Anayasa Mahkemesi’nin önce yapısını değiştirerek sonra da iptal kararı alması için nitelikli çoğunluk arayarak onu yasakçı bir mahkemeye dönüştürdü. Bizde de aslında istenen bu.

• Yargı içinde çokça konuşulan tarikat meselesi de var. Biz burada kimlerin çatışmasına tanıklık ediyoruz?

Tarikatların buradaki etkisini ve aralarında bir mücadelenin sonucu olup olmadığını aktaracak, yorumlayacak bilgiye sahip değilim. Ama siyasetçilerin söylemi hep; mevcut anayasa hükümlerinin bu çatışmayı çözmekte elverişli olmadığına yönelik. Bunun bir örneğini 2014-2017 arasındaki anayasasızlaştırma süreciyle yaşadık. O dönem de iktidar, uygulama ile anayasa hükümlerinin çeliştiği ve anayasanın askıya alındığından söz etmişti. Arkasından 2017 anayasa değişikliği geldi. Suistimalci anayasacılık modeli devreye girdi ve demokratik düzenin ortadan kaldırılması noktasına geldik. Şimdi geriye ne kaldıysa aynı yöntemin devreye girdiğini görüyoruz. Yani sarkaç bir daha işlemeye başladı.

• Yeni anayasada bizi ne gibi tehlikeler bekliyor?

Yeni anayasa söylemiyle, anayasacılık suistimal edilerek, milli irade kavramı da çarpıtılarak tüm hak ve özgürlükler güvencesiz hale getirilmeye çalışılacak. Anayasada şu an mevcut olan hakların da artık vatandaşın kullanamayacağı hale getirileceği bir anayasal düzene geçişin çabaları olarak okunabilir.

• Suç duyurusuna ilişkin olarak da ‘millilik’ vurgusu yapıldı...

Azınlıkta kalanlar hep milli irade kavramı kullanılarak dışlanmak isteniyor. Burada da aynı çoğunlukçu anlayışı görüyoruz. Oysa milli irade ancak iktidar ve muhalefetin bir araya gelmesiyle kendini ortaya koyabilir. Millilik kimsenin tekelinde olmadığı gibi hukuksuzluğun payandası olarak da kullanılamaz.

• Yeni anayasada laiklik ile ilgili de tedirginlik mevcut. Siz böyle bir tehlike öngörüyor musunuz?

Laiklik içi boşaltılan bir kavram olarak anayasada varlığını koruyor. Ama laikliğin korunmasına ilişkin yine Meclis’in yapması gereken düzenlemelerden uzağız. Şöyle ki; anayasada zorunlu din kültürü dersleri öngörülüyor. Fakat bu din kültürü derslerinin bir dinin aşılanmasına dönüştüğü hem AİHM hem de AYM tarafından tespit edilmesine rağmen uygulama devam ediyor. Onun dışında yine negatif din özgürlüğüne yani dinden özgürlüğe ilişkin çok büyük sıkıntıların yaşandığını görüyoruz. Tüm özgürlüklerin güvencesini oluşturacak yargının, bu şekilde etkisizleştirmeye çalışıldığı da ifade edilebilir. Temel hak ve özgürlüklerimizi artık tümüyle kullanılamaz hale getirecek bir rejimin kapısının zorlandığı söylenebilir. Geldiğimiz nokta, laikliğin bize kazandırdığı özgürlüklerin tehlikede olduğunu gösteriyor.

• Tüm bu süreçten ne çıkarmalıyız?

Eğer yurttaş anayasal güvence istiyorsa anayasaya sahip çıkmalı. Bu yapılmak istenene bir tepki göstermesi gerekiyor. Anayasayla beraber yaşayabilme ve onunla birlikte gelişebilme iradesini halkımızın ortaya koyması gerekiyor.

• Halk bu iradeyi nasıl koyacak?

Anayasanın yanında olarak, Anayasanın güvencesini oluşturan, özgürlüklerin güvencesini oluşturan AYM’nin yanında olarak onun etkisizleştirilmesine karşı gelerek, durmalı.

• Bireysel olarak ne yapılabilir peki?

Biz bunun için yine anayasada yer alan her türlü özgürlüğümüzü kullanabiliriz. Şimdi mesela siz basın özgürlüğünüzü kullanıyorsunuz. Ben bilimsel ifade özgürlüğümü kullanıyorum. Barolar, avukatlar, hukukçular toplantı ve gösteri haklarını kullanarak dile getiriyor. Dolayısıyla yurttaş olarak her türlü özgürlüğümüzü kullanarak bu duruma karşı çıkabiliriz.

• Muhalefet için ne dersiniz?

Muhalefet çok dar bir alana sıkıştırıldı şimdiye kadar. Muhalefetin anayasal haklarını etkin bir şekilde kullanması gerekiyor. Bunun kullanıldığı zemin de Meclis olmalı. Meclis, halkın ilgisini çekecek siyasi kararların alındığı gerçek bir sahneye dönüşmeli. Onun için kişisel bir iktidarın oluştuğu bu ortamda Meclis’in tekrar İstiklal Savaşı'nın kazanılmasını sağlayan bir Meclis olduğunu göstermesi gerekiyor. Ayağımızın altından kaydığını gördüğümüz anayasal zemini tutmaya çalışan her çabanın yanında olmak gerekir. 

• Meclis’in, yapması gereken nedir?

Madem bu konuda talepler var, madem Yargıtay bireysel başvurunun işleyişinden rahatsız, madem AYM 14. maddenin kapsamına girecek suçların belirlenmesi için bir yasa çıkarılmasını istiyor, o zaman Meclis bütün bu çağrılara duyarsız kalmamalı. Buna demokratik bir kamuoyu rejimi eşlik eder ve toplumun iradesi serbestçe oluşursa bu sorun kolaylıkla çözülebilir.

• Ankara Emniyet Müdürlüğü'nün paylaşımı için ne dersiniz?

Bilinçli bir paylaşım ise tam bir gözdağıdır. Halkın demokratik tepkileri terörle ilişkilendirilerek bir tehdit algısı yaratılmamalıdır. İdarenin bu irade beyanının hukuksallığının da yine yargı önünde tartışılması gerekir.

‘DEMOKRATİK KAMUOYU OLUŞMALI’

• AYM, Dezenformasyonla Mücadele Yasası’nın iptalini oy çokluğu ile reddetti. Bu yasa, “basın özgürlüğü” açısından ne gibi riskler taşıyor?

Karar bıçak sırtı bir çoğunlukla alındı. Demek ki AYM içinde bir tartışma var. Hatta basına yansıdığı kadarıyla AYM yorumlu ret kararı vermiş. Yorumlu ret kararı şu: AYM yasanın iptal istemi reddediyor fakat nasıl yorumlanması gerektiğini de kararında belirtiyor.

Yasal düzenlemeye baktığınızda, suçun maddi unsuru; doğru olmayan bilgiyi yaymak... Peki bilginin gerçeğe aykırı olduğu nasıl tespit edilecek? Belirsiz, farklı yorumlara açık olan yasanın kapsamı somutlaştırılarak öngörülebilir hale getirilmeli. Almanya, Fransa gibi demokratik devletlerde yalan haberin yaptırımı bizdeki gibi hapis cezası da değil. Üstelik Tolga Şardan örneğinde de yaşandığı gibi bu yasanın basın özgürlüğünü zedeleyecek sonuçlar doğurduğunu da gördük. AYM iptal etmese  de uygulamada çok sayıda haklı bireysel başvurunun konusunu oluşturacak bu yasanın bir an önce Meclis tarafından ele alınması uygun olacaktır. 

• Bu yasa gazetecileri ve halkı nasıl etkileyecek?

Gazeteciler açısından otosansüre yol açacak. Yurttaşlar açısından da sıkıntılı. Çünkü yaymanın ne şekilde gerçekleştirileceği de somutlaştırılmamış. Yayma bir haberin beğenilmesi veya tekrar yayınlamasıyla da olabilir. O açıdan yurttaşların da ifade özgürlüklerinin sınırlarını belirleme konusunda çok yetersiz bir düzenleme. Demokrasinin işlemesi için, demokratik bir kamuoyunun oluşması lazım. Demokratik kamuoyunun oluşması için de basın farklı görüşleri yurttaşlara aktarabilmeli. Yurttaş da bu haber ve bilgiler doğrultusunda kendi siyasi kararını alabilmeli. Bunlar engellenirse ortaya baskıcı bir rejim çıkıyor.

• Barış Pehlivan davası için yorumunuz nedir?

Türk yargısına ilişkin süreklilik kazanmış, yapısal bir sorunu görüyoruz. AYM’ye 2022’de 60 bini aşan makul sürede yargılama hakkının ihlal edildiğine ilişkin başvuru yapıldı. Bunların 30 binden fazlası ihlal ile sonuçlandı. AYM yakın tarihte dedi ki ‘İhlal iddiasıyla gelmeyin ben bu konuda artık etkisizim’ Bu çok acı bir itiraf. Pehlivan örneğinde de sistematik sorunun keyfiliğe dönüştüğünü de görüyoruz.

Yargının burada görevini savsakladığını, kişi özgürlüğü ve ifade özgürlüğünü koruyan anayasal güvenceleri göz ardı ettiğini söyleyebiliriz.

PROF. DR. KORKUT KANADOĞLU KİMDİR?

1968’de Bingöl’de doğdu. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. Doktorasını İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü’nde yaptı. 2005’te doçent, 2010’da profesör oldu. Galatasaray, İstanbul, Yeditepe ve Özyeğin üniversitelerinde öğretim üyeliği yaptı. Okan Üniversitesi’nde hukuk fakültesi dekanlığı da yapan Kanadoğlu, halen İstanbul Gedik Üniversitesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı’nda öğretim üyesidir.

Fotoğraflar: Vedat Arık

https://www.cumhuriyet.com.tr/siyaset/prof-dr-korkut-kanadoglu-aym-ile-yargitay-arasinda-baslayan-yargi-2140385?utm_campaign=Cumhuriyet&utm_medium=SliderHaber&utm_source=Anasayfa